- Decisão favorável não garante recuperação de valores pagos; depósito judicial pode reduzir dificuldades
- Contribuintes discutem inclusão dos novos tributos na base de cálculo dos antigos durante transição entre sistemas
Algumas empresas têm obtido decisões liminares favoráveis à exclusão da CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) e do IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) da base de cálculo do ICMS, mas especialistas alertam que tais determinações judiciais não dispensam o pagamento do tributo e nem garantem a recuperação de valores caso este tenha sido pago.
A reforma tributária não esclareceu expressamente se seus novos tributos devem integrar a base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e do ISS (Imposto sobre Serviços).
A Lei Complementar nº 214 de 2025, que regulamenta o novo sistema, estabelece que CBS e IBS não integram a própria base. Não há, porém, previsão igualmente explícita que resolva a controvérsia em relação ao ICMS e ao ISS.
De um lado, os fiscos argumentam que os novos tributos compõem o valor da operação dos antigos, e, portanto, devem fazer parte da sua base de cálculo. De outro, os contribuintes negam e já recorrem à Justiça para evitar a cobrança.
A advogada e doutora em Direito Tributário Susy Gomes Hoffmann diz que o contribuinte precisa calcular os impactos financeiros antes de entrar com a ação, uma vez que os créditos tributários envolvidos podem alterar significativamente o benefício potencial da exclusão.
Hoffmann alerta sobre a possível dificuldade de recuperação de valores pagos quando, ainda que tendo medida liminar impedindo a cobrança, o contribuinte paga o ICMS normalmente durante o processo e o repassa no preço.
Isto porque o artigo 166 do CTN estabelece uma condição adicional para a restituição de tributos cujo encargo financeiro possa ser transferido a terceiros. Nesses casos, a empresa precisa demonstrar que suportou esse custo ou apresentar autorização expressa de quem efetivamente o pagou.
A questão é especialmente relevante nas operações entre empresas (B2B). Uma indústria que vende para outra empresa normalmente destaca o ICMS na nota fiscal. O comprador, por sua vez, pode usar o imposto destacado como crédito para abater o ICMS que terá de pagar quando revender a mercadoria.
Esse mecanismo evita que o imposto seja cobrado integralmente em cada etapa da cadeia, mas se a indústria tentar recuperar o tributo anos depois, não basta demonstrar que fez o recolhimento: ela pode ter de comprovar que suportou o custo financeiro do imposto, em vez de tê-lo transferido ao comprador, conforme previsto no CTN.
Nesse caso, o depósito judicial é uma alternativa, porque o dinheiro fica sob custódia da Justiça, e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) tem precedentes no sentido de que o levantamento de valores depositados judicialmente não se submete à exigência do artigo 166. Se o contribuinte vencer, portanto, poderá simplesmente pedir a liberação do depósito.
Ressalte-se, contudo, que a estratégia não elimina o risco econômico, já que, se a empresa perder a ação, terá de arcar com o valor depositado.
Há ainda outro cenário, em que o contribuinte deixa de recolher o ICMS com base em uma liminar, e a decisão é posteriormente revogada. Nesse caso, ele será obrigado a pagar os valores que deixou de recolher, com os acréscimos legais cabíveis. Além disso, como as vendas já terão ocorrido e os preços podem estar definidos em contrato ou já pagos, pode não ser possível cobrar posteriormente esse custo dos clientes.
Hoffmann destaca que o ISS exige uma análise distinta e depende da operação concreta. No caso desse tributo, é preciso avaliar se o custo do imposto foi suportado pela própria empresa ou transferido ao cliente, o que vai interferir nas condições para sua restituição.
Apesar do fato de que entrar com uma ação judicial não garante o não pagamento ou a restituição do valor pago à titulo de tributo, segundo Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados, esse é o único caminho viável para poder afastar essa tributação.
“É a única opção diante de um modelo novo de tributação sobre o consumo que deveria nascer sem gerar contenciosos, mas que a gente já começa a vivenciar com os problemas do antigo, que é uma grande litigiosidade”.
São Paulo, Distrito Federal e Pernambuco são alguns dos estados que sinalizaram que irão efetuar a cobrança dessa forma, e os demais devem seguir o mesmo caminho. Por isso, a expectativa dos especialistas é que a controvérsia seja resolvida pelo Judiciário.
O sócio do Bichara Advogados acredita que haverá aumento das ações à medida que se aproxima o início da cobrança efetiva, controvérsia que deve acabar nos tribunais superiores, especialmente no STF (Supremo Tribunal Federal).
O governo tem sofrido sucessivas derrotas judiciais no que se refere a cobrança de imposto sobre imposto, a exemplo da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins e da própria “Tese do Século“, que excluiu o ICMS da base dessas mesmas contribuições federais.
Mas enquanto não houver uma definição, as empresas terão de ponderar o potencial de economia tributária, o custo do litígio e a possibilidade de suportar integralmente os valores contestados.
Além da escolha entre pagar o imposto, obter uma liminar e depositar o valor do tributo em juízo ou não pagar o imposto, a empresa precisa organizar a documentação fiscal.
A emissão de notas, a apuração dos tributos e os registros contábeis devem ser coerentes com a estratégia adotada, de modo que seja possível demonstrar como os valores foram tratados durante o processo.