- Modulação atende empresas com ação judicial até 29/11/2023
- Posição do ministro Flávio Dino é acompanhada por maioria
O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu por maioria que é válida a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS entre estados (Difal‑ICMS) no ano de 2022, a partir de 4 de abril daquele exercício, para contribuintes que não tenham ajuizado ação judicial contra a exigência até a data de início do julgamento do caso (29/11/2023).
As empresas que ingressaram com ação até essa data e não recolheram o imposto naquele exercício ficam protegidas pela modulação aprovada, que impede a cobrança retroativa.
O Difal é o diferencial de alíquota do ICMS cobrado em operações interestaduais destinadas a consumidor final. Ele busca equilibrar a arrecadação entre o estado de origem da mercadoria e o de destino.
Com a mudança promovida pela Emenda Constitucional 87/2015, o destino passou a ter direito a parte do ICMS. No entanto, era necessária uma lei complementar para disciplinar a operacionalização dessa cobrança.
Essa regulamentação veio com a publicação da Lei Complementar 190, em 5 de janeiro de 2022. Desde então, surgiu a controvérsia: empresas alegaram que a cobrança só poderia valer a partir de 2023, com base no princípio da anterioridade anual, que impede a exigência de novos tributos no mesmo exercício em que forem instituídos. Por outro lado, estados sustentavam que não houve criação nem majoração de tributo, apenas mudança na partilha da arrecadação.
A maioria dos ministros entendeu que a exigência poderia ter início ainda em 2022, após o prazo de 90 dias previsto no princípio da anterioridade nonagesimal. Essa corrente seguiu, com nuances, o voto do relator Alexandre de Moraes, que considerou válida a cobrança a partir de abril daquele ano. Ele foi acompanhado integralmente por Nunes Marques.
Já os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin e Dias Toffoli validaram a cobrança, mas defenderam a necessidade de modular os efeitos da decisão.
Para esse grupo, a exigência do Difal em 2022 só alcança contribuintes que não ingressaram com ação judicial até o início do julgamento, e que deixaram de recolher o tributo naquele exercício. A ideia é garantir segurança jurídica aos litigantes de boa-fé que confiaram na necessidade de respeito à anterioridade anual.
Em sentido oposto, os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia votaram para afastar completamente a cobrança em 2022. Para eles, a aplicação da LC 190 somente poderia ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023, justamente por se tratar de norma que afeta diretamente o contribuinte.
A modulação aprovada pelo Supremo permite, na prática, que empresas que estavam em discussão judicial e não recolheram o tributo evitem autuações e cobranças retroativas relativas a 2022. Por outro lado, a decisão consolida a cobrança do Difal para a maioria dos contribuintes, o que deve gerar impacto positivo para os estados e, indiretamente, para a União.
Isso porque a confirmação da exigência pode resultar na reversão de provisões contábeis feitas por empresas para cobrir possíveis autuações, o que tende a ampliar a base de cálculo de tributos federais como o Imposto de Renda e a CSLL. Estima-se que essa mudança gere efeito positivo superior a R$ 3 bilhões na arrecadação federal.