Quatro empresas de Santa Catarina, somadas, já conseguiram o direito de reaver pelo menos R$ 1 bilhão em créditos tributários, graças a um entendimento judicial que garante a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS e da Cofins. A incidência seria inconstitucional e, na prática, estava fazendo com que as companhias recolhessem mais imposto do que deveriam.
As decisões foram transitadas em julgado, ou seja, são definitivas, sem possibilidade de recurso. A quantia é significativa e equivale, por exemplo, a praticamente um terço do orçamento da prefeitura de Blumenau em 2021, estimado em R$ 2,89 bilhões.
A mais recente empresa a celebrar vitória judicial foi a varejista Havan, que comunicou na semana passada que obteve o direito de reaver R$ 824,3 milhões em créditos federais. Antes dela, a Cia. Hering (R$ 280 milhões), a Metisa (R$ 42 milhões) e a Altona (R$ 23,6 milhões) já haviam informado ao mercado que alcançaram êxito na Justiça em ações semelhantes. Há vários outros casos, de empresas de outros segmentos, ainda pendentes de definição.
O tema, no entanto, ainda gera insegurança jurídica e deve ser observado com atenção pelas empresas. A coluna voltou ao assunto e conversou a respeito com o advogado Gustavo Amorim, especialista em direito tributário e membro fundador da Associação de Estudos Tributários de Santa Catarina. Confira a seguir:
Várias empresas catarinenses estão conseguindo vitórias judiciais em ações que questionam a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso tem se revertido na obtenção de créditos tributários milionários. Qual tem sido o entendimento da Justiça nestes casos?
A Justiça tem reconhecido o direito à recuperação de PIS/Cofins, decorrente da exclusão do ICMS da receita tributável. Porém ainda há pontos em discussão, como a forma de cálculo dos valores.
Existem embargos da União pendentes de julgamento que podem alterar o entendimento dessas decisões recentes. Na prática, o que pode mudar?
Sim, há embargos declaratórios pendentes de julgamento que podem alterar no todo ou em parte o que foi decidido. Pode haver uma reversão do que foi decidido, o que não é muito provável, mas também podem haver mudanças quanto aos critérios para cálculo dos valores ou eventualmente uma modulação dos efeitos da decisão. Quanto aos valores, há uma discussão se o ICMS a ser excluído é aquele informado na nota fiscal de venda (destacado) ou aquele que é devido pelo contribuinte (após dedução dos créditos efetivos ou presumidos). A diferença pode ser significativa. Quanto à modulação, pode se estabelecer um marco temporal para limitar temporalmente o direito à restituição.
Empresas podem perder o direito a esses créditos tributários, mesmo em decisões favoráveis a elas que já transitaram em julgado?
Empresas com decisões judiciais transitadas em julgado não devem ser prejudicadas quanto aos fatos já ocorridos. Porém, havendo uma posição final mais restritiva do STF, piorando a forma de cálculo dos créditos, a tendência é reduzir os valores passíveis de recuperação dali para frente, isto é, desta nova decisão para frente.
Como agir diante dessa insegurança jurídica?
Nesse cenário de indefinição que gera insegurança, o mais aconselhável é que o contribuinte seja conservador. Na prática, sugere-se que se utilize os critérios mais restritivos enquanto não houver uma definição final sobre a matéria.
Via NSCTotal – Coluna Pedro Machado