Prestes a ser posta à venda como parte de um programa de recapitalização por meio da venda de ativos da Petrobras, a BR Distribuidora, subsidiária da estatal, luta contra uma execução fiscal de R$ 326 milhões. A empresa disputa na Justiça contra o estado do Amapá por causa de uma dívida de ICMS interestadual, cuja autuação foi mantida pelo primeiro grau e pelo Tribunal de Justiça do estado.
A companhia hoje briga para dar efeito suspensivo à discussão judicial. No Superior Tribunal de Justiça, conseguiu. Na última quarta-feira (10/8), o ministro Benedito Gonçalves determinou, em agravo interno, que nada deve ser pago enquanto a 1ª Turma do tribunal não discutir uma petição ajuizada pela empresa no dia 2 de agosto contra um pedido de penhora online da Fazenda amapaense.
Benedito havia negado efeitos suspensivo, mas reformou decisão após agravo.
Gilmar FerreiraO despacho do ministro desfaz uma decisão anterior. No dia 4 de agosto, dois dias depois do ajuizamento da petição, Benedito negou dar efeito suspensivo ao caso. Na primeira decisão, disse que o TJ-AP “manifestou-se de forma clara e fundamentada” e não havia teratologia na decisão.
Depois do agravo interno apresentado pela BR Distribuidora, o ministro afirmou que o Código de Processo Civil autoriza o relator a suspender os efeitos de uma decisão judicial até que um colegiado a revise. “Assim sendo, ad cautelam, determino a suspensão da execução, no pertinente aos atos processuais que possam consubstanciar penhora de numerário da requerente, até o julgamento do presente agravo interno, que será pautado oportunamente”, escreveu Benedito.
É uma briga sensível. Envolve uma quantia significativa de dinheiro, que pode influenciar nas negociações da venda da BR, um dos carros-chefe do programa de venda de ativos da Petrobras. E também pode resolver o problema fiscal anunciado pelo governador do Amapá, Waldez Góes (PDT).
Góes reclama de queda na arrecadação e nas transferências de verbas da União para o estado. Segundo a Secretaria de Fazenda do Amapá (Sefaz-AP), a arrecadação do estado foi R$ 280,4 milhões menor do que o previsto até junho deste ano. A arrecadação própria, de ICMS, IRRF e ITCD, caiu R$ 123,9 milhões.
O quadro já é pior que o ano inteiro de 2014, segundo a Sefaz, quando as perdas de receita foram de R$ 256 milhões. Em 2015, a queda de receita foi de R$ 83 milhões.
Substitutos
A BR Distribuidora foi parar no caso por recolher ICMS interestadual da compra de óleo diesel como substituta tributária da Eletronorte. A grande briga da subsidiária da Petrobras é para que seja excluída da briga, que entende ser da Fazenda do Amapá com a Eletronorte. Para isso ela depende do Judiciário, o mesmo que excluiu a companhia de energia da história anos atrás.Em 2001, a Eletronorte conseguiu uma liminar na Justiça do Amapá que a declarou imune de ICMS interestadual. A tese era de que não devem ser recolhidos impostos referentes a insumos para a geração de energia. A liminar foi confirma pelo TJ amapaense e um recurso da Fazenda do estado ao STJ foi declarado inadmissível.
Como a BR Distribuidora era quem recolhia o ICMS em regime de substituição, parou de pagar, sob o argumento de que, se o substiuído foi declarado imune, o substituto não deve recolher o tributo.
Só que nove anos depois da liminar, em 2010, o Supremo Tribunal Federal cassou a decisão, sem modular os efeitos do julgamento. Portanto, a Eletronorte passou a ser devedora do Amapá pelos oito anos que ficou sem pagar ICMS interestadual incidente no diesel comprado para geração de energia.
Instâncias administrativas
Por causa da relação de substituição tributária, a dívida recaiu sobre a BR Distrituidora. E a companhia levou o caso à Câmara Estadual de Recursos Fiscais do Aampá (Cerf-AP).A câmara concordou que a BR Distribuidora devia pagar o imposto devido, mas entendeu que, como não teve culpa pelo acúmulo da dívida, não deveria pagar multa e juros de mora. Isso porque multa e juros são punições para quem deixa de cumprir com obrigações financeiras.
No entanto, quando a autuação fiscal chegou, ano passado, a dívida era de R$ 212 milhões, com multa e juros. E imediatamente a Sefaz do Amapá ajuizou a execução fiscal, com pedido e penhora online (bloqueio direto nas contas da empresa) ou depósito em juízo como garantia.
É contra essas medidas que a BR Distribuidora briga na Justiça. O TJ do Amapá já negou uma exceção de pré-executividade ajuizada pela empresa alegando que não deveria arcar com a dívida, já que a titular do imposto é a Eletronorte.
Brasília
Os próximos capítulos da disputa devem acontecer em Brasília. A empresa já ajuizou um recurso especial e o um recurso extraordinário, mas, pelas regras do Código de Processo Civil, quem autoriza a subida dos recursos (um ao STJ e o outro, ao Supremo) é o tribunal local. E o TJ-AP ainda não se pronunciou sobre nenhum dos dois recursos.Por isso a BR foi ao STJ pedir o efeito suspensivo do recurso especial. Ao STJ, a empresa alega que a jurisprudência do tribunal é pacífica em dizer que o substituto tributário que deixa de recolher impostos por causa de uma decisão judicial não pode arcar com os custos caso essa decisão seja derrubada.
A companhia alega ainda que, quando a Eletronorte foi à Justiça do Amapá pedir para ser declarada imune ao ICMS interestadual, teve de comprovar sua legitimidade ativa como contribuinte do imposto. E ao fazê-lo, afirma a BR Distribuidora, ela acabou por se declarar “sujeito tributário passivo”.
No recurso extraordinário que aguarda subida ao Supremo, as teses são de capacidade contributiva e a dinâmica da substituição tributária. A segunda argumentação é a que, se no momento da ocorrência do fato gerador havia um impeditivo ao pagamento do imposto — no caso, a liminar concedida à Eletronorte —, esse tributo não pode ser exigido em momento posterior.
A falta de capacidade contributiva é que, se a Eletronorte deixou de repassar o dinheiro à BR Distribuidora, sua substituta tributária, ela deixou de ter como recolher o imposto. E a subsidiária da Petrobras afirma que não poderia arcar com o ônus.
PET 11.610 (em que a BR Distribuidora pede para o STJ dar efeito suspensivo ao recurso especial, ainda não admitido)
Processo 0000492-12.2015.8.03.0000 (a exceção de pré-executividade ajuizada no TJ do Amapá)
Fonte: ConJur