STJ: cliente de devedor contumaz deve comprovar pagamento de ICMS de fornecedor

Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) validou uma lei do Rio Grande do Sul que define que os adquirentes de mercadorias comercializadas por devedores contumazes devem comprovar o pagamento de ICMS pelo fornecedor para tomar créditos do imposto. O assunto foi discutido no AREsp 1.241.527, analisado pela 2ª Turma do tribunal.

O processo envolve a empresa Ciber Equipamentos Rodoviários LTDA, que tentou tomar créditos de ICMS relacionados a uma operação feita com um fornecedor enquadrado como devedor contumaz — aquele que possui dívidas tributárias e que, de forma reiterada e premeditada, não age para quitá-las. A Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, no entanto, negou a concessão de crédito.

A negativa foi embasada na Lei 13.711 e no decreto 48.494, ambos de 2011, que instituíram e regulamentaram o Regime Especial de Fiscalização (REF) do Rio Grande do Sul. De acordo com a norma, para tomar crédito de ICMS a empresa deve comprovar que o fornecedor efetuou o pagamento e que o imposto foi devidamente arrecadado.

A Ciber propôs um mandado de segurança na tentativa de assegurar os créditos, argumentando violação aos princípios constitucionais da não cumulatividade, da razoabilidade e da proporcionalidade. A empresa alegou ser inconstitucional o trecho do decreto que condiciona o creditamento ao pagamento do ICMS pelo fornecedor, alegando que a aplicação do regime especial provocaria uma penalização indevida da empresa.

Discussões sobre o tema não são recentes, e outros contribuintes já suscitaram na Justiça a inconstitucionalidade do regime. Contudo, em 2012, ano em que a lei entrou em vigor, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) declarou constitucionais a Lei 13.711 e o decreto 48.494. O julgamento, que ocorreu no incidente de inconstitucionalidade 70048229124, foi utilizado como base em decisões posteriores, incluindo o processo movido pela Ciber. Após perder em 1ª e 2ª instâncias, a empresa recorreu ao STJ.

Resultado unânime

O caso foi julgado pela 2ª Turma do STJ em março desse ano. O relator, ministro Francisco Falcão, ressaltou que a finalidade dos regimes especiais é também de alertar ao adquirente de mercadorias, fornecidas pelos devedores, que tenha cautela em relação ao creditamento de ICMS que seja ou venha a ser recolhido.

Para Falcão, embora a jurisprudência do Supremo Tribunal de Federal (STF), conforme as súmulas 70, 323 e 547, rechace o emprego de sanções como meio indireto de cobrança de tributos, a jurisprudência não se aplica ao caso em questão “porque se trata apenas de afastar um prêmio ao devedor contumaz, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade”.

Em seu voto, o ministro afirmou que “o tratamento distinto a essa espécie de devedor contumaz está, assim, em consonância com o princípio da isonomia, que impõe o tratamento desigual àqueles que são desiguais”. O colegiado seguiu o entendimento do relator e por unanimidade a 2ª Turma negou o recurso da Ciber, validando a lei estadual e sua aplicação. 

Na avaliação do advogado tributarista Matheus Bueno, fundador do Escritório Bueno e Castro, a decisão é uma vitória para o mercado.

“Os estados começaram a criar nos últimos anos regimes especiais de fiscalização tentando fechar o cerco contra devedores, tentando afetar os terceiros”, diz Bueno. “Com a decisão, você está acabando um pouco com a concorrência desleal que havia quando, por estratégia de conquista de mercado, o devedor decidia não pagar. Com isso, não basta eu não ser devedor contumaz, eu também não posso negociar com um devedor e tenho que observar quem são os meus fornecedores, ter cuidado com quem eu faço negócio”.  – Mírian Lavocat, sócia do Lavocat Advogados, classificou a decisão como “precisa” e ponderou que devedores contumazes atrapalham o mercado e os bons contribuintes.

“Esse crédito, na verdade, é um crédito fictício. Apesar de a gente estar sempre na perspectiva de defender os contribuintes, este tipo de empresa em nada contribui e deve ser expurgada”.

Via Jota Info